2018

El 22 de Julio de 2018, publicamos una nota con nuevos fundamentos a favor del proyecto de Ley de interrupción voluntaria del embarazo.-

Una Fundamentación Laica para la Interrupción Voluntaria del Embarazo
Por Dr. Pedro A. Caminos (Secretario Académico ILEC Argentina).

El objetivo de este documento es el de ofrecer una fundamentación laica y republicana para el proyecto de ley sobre interrupción voluntaria del embarazo que tuvo media sanción en la Cámara de Diputados, con miras a la deliberación que tendrá lugar en el Senado. En la primera sección, se presentará la concepción del laicismo que defendemos. La misma está enraizada en la tradición republicana del pensamiento político. Luego, en la segunda sección, describiremos el contexto argentino actual en el que se debate el proyecto de ley con el fin de demostrar por qué estamos frente a un problema de salud pública. En la tercera sección, a su vez, explicaremos de qué modo la legalización de la interrupción voluntaria del embarazo es también una cuestión de derechos fundamentales, que va más allá de la coyuntura actual y de la problemática de la salud pública.

I.
En su monumental obra Las Fuentes de la Normatividad, Christine Korsgaard explicó que la diferencia entre las teorías éticas modernas, por un lado, y las clásicas y medievales, por el otro,consistía, entre otras cosas, con la forma de entender la relación entre los valores y el mundo. Para los clásicos y sus herederos medievales, el valor es algo que está en el mundo, y los seres humanos, en la medida en que vayamos conociendo el contenido de tales valores, debemos actuar en consecuencia. En la modernidad, en cambio, los valores no están en el mundo, sino que, por el contrario, los objetos mundanos son valiosos en la medida en que nosotros, los seres humanos, les adscribimos valor, y actuamos luego en base a tales juicios valorativos.[1]

Esa manera de entender cuáles es la fuente de la normatividad en la época moderna permite captar mejor la idea, defendida por Jürgen Habermas, de que el único medio posible de fundamentar un juicio moral en las condiciones de la modernidad es el acuerdo de todas las personas involucradas y afectadas por dicho juicio. La visión de que el valor está en el mundo, típica de las concepciones clásicas y medievales, es compatible con, aunque no tiene por qué reducirse a, concepciones religiosas sobre la constitución del propio mundo. Si hay valores en él, es porque Dios los puso allí. En última instancia, si hay valor en Dios, entonces, en la medida en que Dios existe, en cierto punto es posible afirmar que el valor tiene una existencia objetiva, está ahí del mismo modo en que Dios lo está.

Ahora bien, esa manera de entender la noción de lo valioso puede operar de un modo relativamente eficaz en la medida en que existan autoridades, tales como la tradición o instituciones específicas, que puedan interpretar definitivamente cuál es la voluntad de Dios, y que no existan concepciones empiristas sobre la comprensión del mundo, como las que provienen del discurso científico propio de la modernidad. En otras condiciones, como las que se siguen de la creciente incertidumbre respecto de cuáles son los mandatos divinos, provocada por la reforma protestante, y la cada vez más difundida idea de que no hay lugar para Dios en el mundo, pues éste puede ser explicado científicamente, entonces hay cada vez menos espacio para la justificación metafísica de los juicios morales. Por ello, Habermas habla de la necesidad de explicitar los presupuestos de un nivel “post-metafísico” de justificación. Ese nivel, que no puede ser otra cosa que inmanente a la propia sociedad humana, está dado por la ética del discurso, es decir, por acuerdos alcanzados en situaciones comunicativas ideales.[2]En síntesis, las decisiones públicas deben quedar sometidas a un test de universalización.[3]

En definitiva, Habermas sostiene que la secularización, como proceso histórico, ha creado un marco de condiciones que impide que las sociedades contemporáneas acudan a concepciones clásicas sobre los valores. Ese marco de condiciones nos lleva a reconocer que la fuente del valor somos los propios seres humanos y, por ello, la imposición de valores mediante la fuerza del estado, es decir, a través del derecho, sólo puede justificarse invocando la posibilidad de acuerdos entre las personas involucradas.[4]Como fenómeno social, la secularización de las sociedades occidentales ha conducido no sólo a que los individuos sean, a su vez, cada vez más seculares, aun sin abandonar necesariamente sus puntos de vista espirituales, sino también a que muchas iglesias adopten formas de organización secular.[5]
Por lo tanto, los individuos en las sociedades contemporáneas suelen estar imbuidos en alguna forma de secularismo débil. El secularismo débil se refiere a un punto de vista que no está necesariamente conectado con posiciones ideológicas estructuradas, que entiende razonable que el estado no apoye las doctrinas de alguna religión en particular, así como también que se proteja la libertad religiosa. Sin embargo, también aparecen propuestas de secularismo fuerte, es decir, concepciones políticas articuladas, en ocasiones, con forma de cosmovisiones, con respecto a la religión, tales como el ateísmo o el agnosticismo.[6]

En algunos países, como Francia, la secularización fuerte adoptó una forma peculiar: el laicismo. El laicismo se refiere específicamente a cierto tipo de políticas gubernamentales en materia religiosa. De acuerdo con el jurista francés Michel Troper, un estado puede elegir entre cuatro clases de vínculos con las iglesias.[7] En primer lugar, puede entablar relaciones exclusivas con una iglesia en particular, respaldando y difundiendo sus doctrinas. Una segunda alternativa es que decida promover la religiosidad, en general, sin apoyar exclusivamente a un culto particular, en el entendimiento de que la religión colabora con la cohesión social. La tercera opción es que el estado se niegue a promover cualquier tipo de valores, religiosos o de cualquier tipo, de modo tal que se negará a financiar o apoyar a ninguna confesión. Finalmente, la cuarta posibilidad consiste en que el estado decida promover únicamente valores políticos, lo cual ocurre típicamente en las repúblicas.

Los alcances del laicismo son objeto de profundos debates pues, como ocurre con toda ideología, sus principios son ambiguos y su historia incluye diferentes etapas y compromisos.[8]Con el fin de no entrar en esas discusiones, aquí entenderemos por laicismo a una concepción que defiende al cuarto tipo de relación entre iglesia y estado, es decir, que éste no apoya a ninguna denominación religiosa, y, al mismo tiempo, promueve únicamente valores republicanos.[9]Un rasgo interesante del laicismo es que, más allá de la peculiar forma de relación entre iglesia y estado que propone, se trata de una concepción que está en muy buenas condiciones para cumplir con las exigencias que, de acuerdo con Habermas, nos imponen las condiciones post-metafísicas contemporáneas. En efecto, por un lado, las políticas que impiden el apoyo a determinada doctrina religiosa colaboran con el trato imparcial hacia las distintas denominaciones, aumentando así la probabilidad de que estas las acepten. Además, por otro lado, la promoción de valores republicanos puede contribuir a la cohesión social, necesaria para la vida en común.

De ese modo, el laicismo nos exige que las decisiones públicas, es decir, aquellas que el estado adoptará en nuestro nombre, e implementará, a veces coercitivamente, mediante el derecho, deben ser adoptadas teniendo en cuenta no los puntos de vista religiosos, muy respetables para la regulación de la vida privada, sino los valores públicos que son constitutivos de una república. Entre tales valores, probablemente el más importante sea el ideal de libertad como no dominación. Para el republicanismo, no se es libre por el hecho de que no existan restricciones externas que nos impidan obrar de un modo u otro, sino por la circunstancia de que no estemos sometidos a la voluntad, potencialmente arbitraria, de otro sujeto.[10]

II.
La discusión sobre la interrupción voluntaria del embarazo parte, en la Argentina, de algunos datos que son relevantes para entender adecuadamente su contexto. En primer lugar, en la actualidad, el aborto configura un delito penal. La legislación prevé dos excepciones. La primera de ellas se refiere al supuesto en que el embarazo haya sido el resultado de una violación. El segundo, a que la gestación ponga en peligro la salud o la vida de la madre. Los alcances de la regulación penal fueron objeto de grandes debates que no resumiremos aquí. Sólo diremos que, en el caso “F., A. L.” (Fallos 335:197, 13/03/2012), la Corte Suprema superó varias de esas discusiones, disponiendo, entre otras cosas, que los supuestos de aborto no punible expresamente previstos en el Código Penal no debían ser judicializados, no siendo entonces necesaria una autorización judicial para su realización, que para la prueba de la violación sólo se requería una declaración jurada de la mujer, que el supuesto de aborto no punible por violación abarcaba a todas las mujeres, y no sólo a las que padecieran alguna patología psíquica grave, y que las autoridades sanitarias debían adoptar protocolos específicos para la atención de estos casos en los centros de salud sometidos a su jurisdicción. En segundo lugar, la legislación penal no es efectiva para cumplir la finalidad de impedir los abortos. Y no lo es en dos dimensiones. En primer lugar, se practican abortos en la Argentina, de modo tal que la prohibición penal no tiene un componente disuasivo. En segundo lugar, la persecución efectiva de este delito es sumamente costosa, lo cual conduce a que, en general, existan pocas causas penales. Tales causas suelen tener origen a partir de que una mujer sufre un grave inconveniente luego de la práctica de un aborto clandestino. Sin embargo, siguiendo la clásica solución del plenario “Natividad Frías” (26/08/1966) de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, la Corte Suprema, en el caso “Baldivieso” (Fallos 333:405, 20/04/2010), sostuvo que no se podía someter a una persona, en ese caso, una mujer que transportaba capsulas de droga en su oganismo, al dilema de intentar salvar su vida, presentándose en un centro de salud, o quedar sujeta a un proceso penal, pues su estado de salud grave es consecuencia de la comisión de un delito. Por lo tanto, tales causas penales, en las que la única prueba de cargo es el propio cuerpo de la persona encartada, no pueden prosperar pues la jurisprudencia de la Corte considera inválidos a procedimientos de esa clase.

El hecho de que el castigo penal no proporcione a la mujer un desincentivo suficiente para la práctica del aborto conduce a que la regulación criminal no reduzca su demanda. A su vez, la falta de efectividad en la persecución del delito genera las condiciones para la aparición de oferta: personas, que pueden ser profesionales de la medicina o no, que deciden realizar intervenciones abortivas, a cambio de un precio. Por supuesto, dado que, de todos modos, el aborto es un delito, el mercado respectivo opera en la clandestinidad. Esta situación introduce una diferenciación muy clara en la manera en que los abortos clandestinos son practicados de acuerdo con la pertenencia socioeconómica de la mujer. Quienes poseen recursos suficientes podrán pagar por un aborto en condiciones relativamente seguras. Las mujeres pobres, en cambio, quedan expuestas a importantes riesgos para su salud. En general, este segundo grupo el que padece problemas graves como consecuencia de los abortos clandestinos y son las mujeres que pertenecen a él quienes concurrirán a hospitales públicos en los que, en algunos casos, serán denunciadas en sede penal. Por lo tanto, la clandestinidad provoca un tratamiento desigual, según la estratificación socioeconómica, por partida doble, pues las mujeres pobres están expuestas no sólo a mayores riesgos para su salud, sino también a que su comportamiento sea objeto de una causa judicial. Estos riesgos disminuyen notablemente cuando las mujeres pertenecen a otros sectores sociales.

Si bien la Corte Suprema tuvo intenciones loables al resolver el caso “F., A. L.”, lo cierto es que las dificultades en la implementación de los estándares allí elaborados son indicativas de los límites de las reformas por vía judicial. En efecto, no todas las jurisdicciones adoptaron los protocolos respectivos, ni aun todas las que lo hicieron adoptaron los criterios propuestos por la Corte en su decisión.[11] En ocasiones, alegando ser objetores de consciencia, los médicos obstaculizaron la realización de algunos abortos. Por lo tanto, ni siquiera el caso “F., A. L.” pudo garantizar completamente el acceso a condiciones seguras para la realización de abortos en los supuestos no penados por la legislación.

Este resumen del marco legal debe ponerse, a su vez, en un contexto social y político más amplio. En la actualidad, entre un cuarto y un tercio de los argentinos son pobres.[12]Según datos divulgados por las autoridades educativas nacionales, en enero de 2017, aproximadamente un 27% de los cerca de 10.200.000 alumnos matriculados en los ciclos inicial, primario y secundario de la Argentina, estudian en establecimientos privados. El resto lo hace en la educación pública. De acuerdo con esos mismos datos, en 2014, un nueve por ciento de la población mayor de quince años no había completado la primaria, mientras que, entre las personas mayores a veinticinco años, un 50% de la población no había terminado sus estudios secundarios.[13]

En lo que respecta a la dimensión educativa, es importante tener en cuenta que recién en el año 2006, mediante la sanción de la Ley N° 26.150, se adoptó un “Programa Nacional de Educación Sexual Integral”. La educación sexual no era ajena a los establecimientos educativos, pero dicha ley procuró adoptar una clara política nacional sobre la cuestión. Las dificultades en su implementación, que son paralelas a los problemas que enfrentó la aplicación del caso “F., A. L.” de la Corte Suprema, resultan ilustrativas de los intentos de ciertos sectores de impedir que los jóvenes accedan a la educación sexual. En efecto, muchas jurisdicciones demoraron la adecuación de sus legislaciones a las previsiones de la ley. Incluso en aquellos casos en los que había ocurrido, las actitudes de padres y docentes se constituyeron en obstáculos serios para su aplicación.

La problemática del aborto es la de un embarazo no deseado, que es consecuencia de un acto sexual consentido y que, en principio, no pone en riesgo a la salud de la madre, al menos en su dimensión física. Los principales mecanismos para prevenir embarazos no deseados consisten en la educación sexual y en tener acceso a mecanismos anticonceptivos eficaces. Dejando de lado, por ahora, esta última cuestión, lo cierto es que el estado argentino tiene una deuda muy clara con sus ciudadanos en lo que hace a la educación sexual. Los más jóvenes, y todavía en edad escolar, cuentan con una ley, pero de implementación despareja e incompleta. La mitad de la población mayor a los veinticinco años no terminó sus estudios secundarios. Cabe tener en cuenta que esta situación, que demuestra el fracaso de las políticas públicas preventivas en la materia, es todavía mucho más grave pues evitar embarazos no deseados es, en la actualidad, una política de prevención del delito, precisamente por la legislación penal vigente. Si a ello se suma que casi un tercio de los argentinos son pobres, entonces son muchísimas las mujeres que quedan expuestas a abortos clandestinos riesgosos para su salud y a causas penales estigmatizantes.

Este es el contexto que define a la necesidad de legalizar la interrupción voluntaria del embarazo como una cuestión de salud pública. Desde el punto de vista republicano, la preocupación del estado debe estar en reducir la dominación, es decir, la sujeción de una persona a la voluntad, potencialmente arbitraria, de otra. Concretamente, las mujeres pobres quedan sometidas arbitrariamente a la muerte y a la persecución penal. La arbitrariedad radica en el hecho de que es su situación social lo que las expone a tales riesgos. No pueden decidir libremente porque las restricciones económicas les impiden pagar un aborto seguro. Las mujeres que cuentan con más recursos prácticamente no los padecen. A ello, se agrega que la despenalización, aunque importante, no sería suficiente si no se previeran medios que garanticen de modo efectivo a las mujeres pobres la posibilidad de interrumpir voluntariamente un embarazo. Pues, sin tales medios, aunque desaparecería el riesgo de la criminalización, se mantendría el riesgo sobre su salud. Por lo tanto, el contexto actual, mirado desde una perspectiva laica y republicana, exige la legalización de la interrupción voluntaria del embarazo.

III.
La discusión anterior se fundó en una idea, que fue sólo parcialmente explicitada, y ahora corresponde hacerse cargo de ella. En efecto, las mujeres, específicamente las pobres, están sujetas a dominación en la medida en que laelección con respecto a si continúan con un embarazo no deseado no se toma únicamente con fundamento en las consideraciones intrínsecas de esa decisión, sino que intervienen también factores vinculados con el riesgo a la salud y a la criminalización. Nótese que, aunque seguramente con problemas también, la mujer con recursos tiene la libertad de decidir sin la intervención de tales factores. La legalización de la interrupción voluntaria del embarazo permitiría equiparar a las mujeres de distintos sectores sociales y le otorgaría a esa libertad la protección del ordenamiento jurídico.
En este punto, la pregunta que puede formularse es la siguiente: ¿es aquella libertad un elemento que, en sí mismo, sea relevante para el ideal de libertad como no dominación? La respuesta a esta pregunta es necesaria para establecer si la legalización de la interrupción voluntaria del embarazo es una solución únicamente a una coyuntura, una cuestión de salud pública vinculada con las consecuencias de los fracasos en las políticas educativas y de distribución de la riqueza o, si en cambio, se trata de una decisión que reconoce un derecho fundamental.

Las discusiones sobre derechos fundamentales se plantean en dos niveles.[14] En primer lugar, es objeto de discusión si un derecho está lo suficientemente conectado con algún interés de los seres humanos, de modo tal que su satisfacción sea una razón para imponerle un deber a algún otro sujeto.[15]En este nivel, se suele decir que los derechos operan como principios a partir de los cuales es posible construir reglas que justificarán la imposición de deberes y la constitución de situaciones jurídicas específicas. Ello se denomina, en ocasiones, concretización o especificación de los principios.[16] En otro nivel, puede ocurrir que diferentes principios sean aplicablesa una situación determinada.[17] Si ellos conducen a la imposición de deberes incompatibles, entonces será necesario determinar cuál principio tiene más peso, según el caso, para establecer cómo será regulado finalmente.O, en otros términos, cuál es el principio que resulta apropiado para la solución del caso.

En el presente contexto, la libertad de elección de la mujer puede ser fácilmente derivada del principio de autonomía personal. Dicha libertad resulta instrumental para que las mujeres puedan tomar decisiones con respecto al plan de vida que desean llevar. Por lo tanto, toda interferencia con aquella libertad debe estar racionalmente justificada. Sólo así evitaremos que las mujeres queden sujetas a la voluntad, potencialmente arbitraria, de otros sujetos. La restricción al ejercicio de la libertad de las mujeres podría justificarse de modo racional si encontráramos que otro derecho configura una razón para imponerle a las mujeres el deber de llevar el embarazo a término con el fin de satisfacer el interés de otro ser humano.

Aquí entra en escena el embrión.[18] Una primera dificultad surge del hecho de si podemos calificar al embrióncomo unapersona humana.[19] Ciertamente, tiene el material genético de un ser humano y, en la medida en que se den ciertas condiciones, es posible que se convierta en un ser humano, pero de ninguna de ambas afirmaciones se sigue lógicamente que el embrión sea unapersona humana.[20] Una semilla tiene el material genético de un árbol y, dadas ciertas condiciones, puede convertirse en un árbol, pero no por eso deja de ser una semilla ni tampoco la consideramos un árbol. La carga de la argumentación aquí está en cabeza de quien sostiene tal cosa.[21]

Frente a esto, podríamos afirmar que, pese a no tratarse de un ser humano, las características del embrión cuentan como razones para asignarle cierto peso a sus intereses. Ahora bien, dado que, según lo que habíamos dicho antes, un derecho es una razón para imponerle deberes a un sujeto con el fin de satisfacer los fines de un ser humano, entonces sólo podríamos imponerle un deber a la mujer si afirmáramos que el embrión es unapersona humana. Por lo tanto, que existan razones para darle cierto peso a los intereses del embrión, que podrían conducir, por ejemplo, a que se adopten políticas sociales, como asignaciones de dinero a las mujeres embarazadas, o políticas de salud, como atención especial para mujeres embarazadas en hospitales públicos, no es suficiente para imponer un deber de llevar el embarazo a término.

Sin embargo, asumamos, para avanzar en el argumento, que el embrión sí es unapersona humana. Por lo tanto, la satisfacción de sus intereses podría dar lugar a un derecho que justifique la imposición de deberes a las mujeres embarazadas. De ahí que podríamos reconocerle al embrión un derecho a la vida. Sin embargo, como sostuvo Judith Jarvis Thomson, en un trabajo que ya tiene más de cuarenta y cinco años, que el embrión tenga un derecho a la vida tampoco es suficiente para justificar la imposición a las mujeres del deber de llevar el embarazo a término.[22]Para explicar por qué, seguiré la línea argumental del artículo de Jarvis Thomson.

Pero antes de avanzar, es importante aclarar de qué modo el argumento que presentaremos se relaciona con el laicismo. La promoción de valores republicanos que es típica del laicismo, así como también la negativa a apoyar a ninguna confesión religiosa se funda, entre otras razones, en un profundo rechazo al fanatismo. El fanatismo consiste en defender la aplicación de ciertos valores sin sujetar tal propuesta a control racional, es decir, sin aceptar la posibilidad de que existan otros medios para aplicar dichos valores o que, incluso, podrían existir valores rivales que conduzcan a un curso de acción opuesto al que se propuso. Dado que, en general, la adhesión a las religiones es una cuestión de fe, y no de racionalidad, existe un cierto riesgo de que tal adhesión adquiera ribetes fanáticos. Ese riesgo, de concretarse, podría dar lugar a conflictos muy intensos en la sociedad o, si alguna religión controlara al estado, podría dar lugar a la persecución de quienes piensan distinto.[23]

El laicismo procura evitar la materialización de estos riesgos. En un estado laico, entonces, las decisiones sobre los derechos fundamentales de las personas deben evitar las perspectivas fanáticas. Según sostuvo Robert Alexy, afirmar que un principio da lugar a derechos absolutos o incondicionales, que nunca pueden ser limitados, implica asumir una posición fanática respecto de ese principio, pues importa tanto como evaluar una situación utilizando únicamente a ese principio como criterio valorativo.[24] Es por ello que, como dijimos más arriba, la perspectiva laica sostiene que los derechos fundamentales de las personas deben analizarse en dos niveles.

Volvamos al análisis de Jarvis Thomson. De acuerdo con esta autora, asumir que el embrión es un ser humano y que, por ello, tiene un derecho a la vida, es insuficiente para imponerle a la mujer el deber de llevar a término el embarazo. Esta posición se entiende mejor a partir de la presentación de algunos ejemplos. Imaginemos que una persona es secuestrada y anestesiada. Mientras dura el efecto de la anestesia, un famoso violinista, o un famoso ingeniero, si se nos permite la boutade, es conectado al riñón de la víctima del secuestro. Cuando ésta despierta, descubre que está en una cama, en un hospital, conectada con el ingeniero que, inconsciente, yace a su lado. Un médico le informa que el famoso ingeniero había sido envenenado y que, para sobrevivir, necesitaba urgentemente una conexión con el riñón de otra persona, para poder eliminar el veneno de su organismo. En nueve meses, el veneno habría sido eliminado, el ingeniero recobraría la consciencia y sería posible separarlos. Es innegable que el ingeniero es un ser humano y que tiene, por ello, derecho a la vida. Pero igualmente innegable es que la mujer no tiene ningún deber de poner su cuerpo a disposición del ingeniero. La razón de ello es la siguiente: en general, entendemos que es desproporcionado usar el cuerpo de una persona, en contra de su voluntad, para satisfacer los intereses de otra, cualesquiera que sean.

En este punto, un defensor del punto de vista del embrión podría objetar que, en el ejemplo, la mujer fue secuestrada y anestesiada. En el caso de la interrupción voluntaria del embarazo, en cambio, la mujer habría consentido mantener relaciones sexuales, lo que habría provocado su situación actual. Por lo tanto, a diferencia del ejemplo del famoso ingeniero, en el embarazo el embrión habría sido “invitado” por la mujer. Es decir: el consentimiento del acto sexual importaría también el consentimiento al embarazo. Esta respuesta sería rápidamente rechazada por las feministas radicales quienes afirman que, en líneas generales, el contexto cultural distorsiona notablemente el carácter consensual de las relaciones sexuales por parte de las mujeres.[25]

Sin embargo, hay otras bases disponibles para rechazar ese contraargumento. En efecto, los seres humanos pertenecen a una de las especies animales más ineficientes a la hora de la reproducción. En promedio, es decir, incluyendo los casos en que la situación no es óptima, se estima que hay sólo un veintidós por ciento de probabilidad de que una mujer quede embarazada si tiene relaciones sexuales durante su ciclo fértil. En tal sentido, los expertos señalan que existe una gran cantidad de “embarazos ocultos”, los cuales consisten en que el embrión se implanta en el endometrio, pero, el embarazo se interrumpe de modo espontáneo tan poco tiempo después de ello, que no hay signos clínicos que permitan determinar que la mujer haya estado embarazada.[26] Por lo tanto, afirmar que el consentimiento para el acto sexual equivale a consentir la gravidez es lo mismo que decir que, por salir desabrigado de la casa, uno consiente engriparse. Nadie diría que tiene un deber de soportar la gripe, o de abstenerse de solicitar ayuda médica, en el segundo caso. No obstante, es importante que recordemos que el contraargumento conectó la problemática de la interrupción del embarazo con la vida sexual. Veremos, más adelante, por qué ello es relevante.

En cualquier caso, el derecho a la vida del embrión, por muy respetable que sea, sigue sin ser una razón que justifique el deber de las mujeres de llevar el embarazo a término. Sin embargo, Judith Jarvis Thomson advierte que no todos los deberes se derivan de derechos. A veces, en base a nuestra creencias, éticas o religiosas, tenemos un deber de, por ejemplo, colaborar con nuestro prójimo o ser solidarios con los menos afortunados, aun cuando ellos no tengan el derecho de exigírnoslo. La autora ilustra esta idea con la leyenda bíblica del Buen Samaritano, y el mandato cristiano de actuar en consecuencia. Ahora bien, este tipo de deberes, que son el resultado de una exigencia de decencia, no se fundan en el reconocimiento de derechos. Por el contrario, ellas se basan en la idea de virtud y de excelencia. Se espera que las personas decentes, en general, o los buenos cristianos, en particular, sean solidarios y caritativos.Del mismo modo, ciertas concepciones religiosas asumen que parte de la decencia consiste en adoptar la castidad y la abstinencia sexual como modos de vida.

En síntesis, el derecho a la vida del embrión no es una razón que justifique el deber de la madre de poner su cuerpo a disposición para garantizar la supervivencia de aquél. Quienes afirman que un deber tal debe ser impuesto a las mujeres están proponiendo que se les imponga un ideal de virtud, es decir, que sean “Buenas Samaritanas” en apoyo del embrión, a quien se califica como “inocente” o “débil”. El estado puede imponer deberes con fundamento en derechos fundamentales. Pero, desde una perspectiva laica, no puede obligar a las personas a adoptar modelos de excelencia personal con respecto a su vida privada.

Del mismo modo, la conexión entre consentimiento para el acto sexual y consentimiento para el embarazo que apareció sugerida en el contraargumento analizado más arriba también demuestra que, para algunas posiciones, la penalización del aborto pretende no sólo suprimir la libertad de decisión de la mujer con respecto al embarazo, sino también, yendo más atrás, la propia libertad de elección en materia sexual. En ese sentido, la prohibición penal del aborto funcionaría como una regulación, también prohibitiva, de la vida sexual.

En cualquier caso, la interferencia en las decisiones de las mujeres resulta arbitrariapues los modelos de excelencia personal de inspiración religiosa sólo podrían ser universalizables en la medida en que tengan en cuenta todos los intereses de todas las personas potencialmente afectados por ello. Pero, precisamente porque distintas religiones imponen distintos modelos de virtud, no todos los involucrados aceptarían a uno de ellos en particular, renunciando al que sea de su preferencia. Por esa razón, el laicismo defiende la libertad de consciencia: cada uno puede elegir el sistema de creencias que estime mejor.[27] Y dicha libertad, por cierto, sí es universalizable pues ella es la que les garantiza a todas las personas afectadas que podrán elegir la doctrina que sea de su estima, sin interferencias o imposiciones del estado.[28]

Antes de terminar, debemos analizar una respuesta al argumento basado en el ejemplo de la mujer conectada con al famoso ingeniero. La objeción postula lo siguiente: la decisión de la mujer de desconectarse del ingeniero deja a éste indemne, al menos en el sentido de que, si hubiera otra persona disponible para una nueva conexión, podría asegurarse su supervivencia. Sin embargo, en las condiciones tecnológicas actuales, no hay un método para interrumpir el embarazo que no equivalga a la muerte del embrión. Admitir la libertad de la mujer de interrumpir la gestación significa que el embrión tiene el deber de aceptar su muerte.[29]

Esta objeción es iluminadora porque señala el núcleo del problema que no es adecuadamente captado por el ejemplo de la conexión orgánica con el famoso ingeniero. En efecto, la necesidad de elegir entre la autonomía de la mujer y la vida del embrión se da, como todo conflicto trágico, en un contexto de escasez de ciertos bienes: no hay otro medio de asegurar la supervivencia del embrión que no sea su permanencia en el seno materno.[30] Si tal medio existiera, la decisión a tomar no sería trágica.[31]

Entender adecuadamente el núcleo del problema provee el marco para tomar una decisión. Debemos recordar que el carácter trágico se plantea únicamente si consideramos que el embrión es una persona humana. Esto importa conceder un punto muy importante sin que, hasta el momento, se hayan dado razones valederas al respecto. En efecto, el concepto de personalidad es moral y, por lo tanto, su reconocimiento debe fundarse en razones normativas, y no únicamente en un hecho biológico.[32] De modo similar, tampoco se han explicitado razones que justifiquen ignorar las diferencias, moralmente relevantes, que se dan en el proceso de desarrollo del embrión y del feto. En efecto, como ya explicamos, la especialización celular que da origen al cerebro y al sistema nervioso genera las condiciones biológicas para que el feto pueda, cuando llegue el momento, contar con las propiedades mentales que le permitirán formar su subjetividad y, así, ser efectivamente una persona. Por lo tanto, el feto merece, bajo esta perspectiva, una protección de la que no es acreedor el embrión, y ello justifica una prohibición de interrumpir voluntariamente el embarazo a partir de la etapa fetal, salvo que se den supuestos excepcionales.
Pero, nuevamente, para dejar de lado las disputas sobre la personalidad del embrión, asumamos otra vez que efectivamente es una persona. ¿Tienen por ello sus derechos un valor que derrote a los de otras personas? En ocasiones, se sostiene que afirmar tal cosa es contraintuitivo y se propone el siguiente ejemplo: si hubiera un incendio en un centro de salud y una persona tuviera que elegir entre salvar un contenedor con diez embrionescongelados o cinco adultos, entonces sostener que la vida del embrión vale lo mismo que la vida de una persona humana, conduciría a abandonar a las cinco personas adultas.[33]

Los defensores del argumento de que los embriones tienen un derecho a la vida responden a ello que el ejemplo no demuestra la inexistencia de tal derecho, sino, sencillamente, que existen varias circunstancias para determinar quién debe ser elegido en la situación del ejemplo.[34] Lo interesante es que describen cuáles son dichas circunstancias en los siguientes términos: “dado el hecho de que los pacientes adultos recibieron una ‘inversión’ de sus padres y de la sociedad en términos de educación y crianza, tienen planes para el futuro que se verán frustrados, tienen responsabilidades que cumplir, y vínculos fuertes con otras personas, entonces tiene sentido elegir salvar a los cinco adultos antes que a los diez embriones congelados”.[35]

La respuesta citada es interesante y curiosa. Es interesante porque ella demuestra que, aun en la hipótesis de que se acepte que el embrión tiene derechos, estos derechos pueden entrar en conflicto con los derechos de otras personas, y la solución de esa controversia requiere de una ponderación de los intereses en juego. Pero, además, esta defensa es curiosa pues un argumento muy similar, basado en la “inversión” realizada en la vida de las personas, fue utilizada por Ronald Dworkin precisamente para justificar la libertad de interrumpir un embarazo.[36] Según ese argumento, es la frustración de los planes de vida, la interferencia con las responsabilidades que deben cumplir y la alteración de los vínculos con otras personas lo que justifica reconocerles a las mujeres la libertad de interrumpir un embarazo. El embrión, por su parte, no tiene planes de vida, no ha asumido responsabilidades ni tampoco tiene vínculos con otras personas como los que desarrollan los seres humanos formados. Ello justifica el resultado de la decisión trágica en el contexto actual. El costo que debe afrontar una mujer a la que se exige llevar adelante el embarazo en contra de sus deseos es superior al costo que se le exige al embrión.La situación, por supuesto, cambia en la medida en que el embrión se convierte en un feto y a medida en que se acerca el momento del parto.

IV.
En conclusión, un estado laico sólo puede imponer deberes en la medida en que se funden en derechos. Como vimos, el derecho a la vida del embrión es insuficiente para imponerle a la mujer el deber de que ponga su cuerpo a disposición para garantizar la supervivencia de aquél. Al mismo tiempo, los fundamentos posibles del deber de la madre de llevar a término el embarazo se refieren a ideales de virtud, a ser solidario o caritativo con el embrión. Y, en último término, la penalización del aborto se justifica, en ocasiones, también en un modelo de excelencia personal respecto de la vida sexual. Sin embargo, dado que, como dijimos, las características del embrión pueden ser una razón para tener en cuenta sus intereses, el derecho a la interrupción voluntaria del embarazo puede ser limitado con dicho fin.
De ahí que establecer una limitación temporal para el ejercicio de la libertad de las mujeres configura una solución que es coherente con la idea de que los embriones y, especialmente, los fetos, se convierten gradualmente en personas humanas, con lo que, mientras más avanzado esté ese proceso, más peso tendrá la protección de sus intereses. En efecto, en la medida en que el proceso de especialización celular da lugar a la aparición del cerebro y del sistema nervioso, entonces surgen las condiciones para que el feto pueda desarrollar su subjetividad, es decir, las propiedades mentales que generarán la perspectiva de primera persona que es característica de las personas humanas.[37] Esta solución, por lo tanto, es completamente consistente con los principios del laicismo.


* Secretario Académico del Instituto Laico de Estudios Contemporáneos. Profesor de Derecho Constitucional (UBA).
[1] Christine Korsgaard, The Sources of Normativity(Cambridge: Cambridge University Press, 1996), 4-5; Sylvie Delacroix, Legal Norms and Normativity. An Essay in Genealogie (Oxford: Hart, 2006), 158.

[2] Jürgen Habermas, “DiscourseEthics: Notes on a Program of Philosophical Justification”, trad. Christian Lenhardt y Shierry Weber Nicholsen, en Moral Consciousness and CommunicativeAction (Cambridge: Polity Press, 1990), 62-68 (formulación del principio de universalización); íd., “A GenealogicalAnalysis of the Cognitive Content of Morality”, trad. Ciaran Cronin, en The Inclusion of the Other. Studies in Political Theory (Cambridge, Massachusetts: MIT Press, 1998), 7-12 (explicando el pasaje del pensamiento religioso al post-metafísico).

[3]Habermas, “Discourse Ethics”, 57-76; íd., “Remarks on Discourse Ethics”, enJustification and Application. Remarks on Discourse Ethics, trad. Ciaran Cronin (Cambridge, Massachusetts: MIT Press, 1994), 76-88. En general, sobre la universalizaciónen la argumentación moral, véase Richard M. Hare, The Language of Morals (Oxford: Clarendon Press, 1952), 175-179; íd., Freedom and Reason (Oxford: Oxford University Press, 1965), 86-111; íd., Moral Thinking. Its Level, Methods and Point (Oxford: Clarendon Press, 1981), 107-116; Marcus G. Singer, Generalization in Ethics. An Essay in the Logic of Ethics, with the Rudiments of a System of Moral Philosophy (Nueva York: Alfred Knopf, 1961).

[4] Jürgen Habermas, Between Facts and Norms. Contributions to a Discourse Theory of Law and Democracy, trad. William Rehg (Cambridge, Massachusetts: MIT Press, 1996), 287-328; íd., “Three Normative Models of Democracy”, en The Inclusion of the Other. Studies in Political Theory (Cambridge, Massachusetts: MIT Press, 1998), 244-249.

[5] Karel Dobbelaere, Secularization: An Analysis at ThreeLevels (Bruselas: PressesInteruniversitairesEuropéennes, 2002), 45-160.

[6] Barry A. Kosmin, “ContemporarySecularity and Secularism”, en Secularism&Secularity. Contemporary International Perspectives, eds. Barry A. Kosmin y Ariela Keysar (Hartford: Trinity CollegeInstitute for the Study of Secularism in Society and Culture, 2007), 5-7.

[7] Michel Troper, “French Secularism, or Laïcité”, Cardozo Law Review, 21 (2000): 1267-1284, 1281-1283.

[8]Nathalie Caron, “Laïcité and Secular Attitudes in France”, en Secularism&Secularity. Contemporary International Perspectives, eds. Barry A. Kosmin y Ariela Keysar (Hartford: Trinity CollegeInstitute for the Study of Secularism in Society and Culture, 2007), 113-124; Troper, “French Secularism, or Laïcité”, 1276-1281; EtienneBalibar, “DissonanceswithinLaïcité”, Constellations, 11(3) (2004): 353-367; Jean Baubérot, “L’Évolution de la Laïcité en France: Entre DeuxReligions Civiles”, DiversitéUrbaine, 9(1) (2009): 9-25; Patrick Weil, “Why the French Laïcité Is Liberal”, Cardozo Law Review, 30 (2009): 2699-2714.

[9] Sobre la promoción de virtudes políticas en la república, véase Andrés Rosler, Razones Públicas. Seis Conceptos Básicos sobre la República (Buenos Aires: Katz, 2016), 67-111.

[10] Philip Pettit, Republicanism. A Theory of Freedom and Government (Oxford: Clarendon Press, 1997), 51-79; íd., On the People’s Terms. A Republican Theory and Model of Democracy (Cambridge: Cambridge University Press, 2012), 26-74; Rosler, Razones Públicas, 31-66.

[11] A fines de 2016, las provincias de Chaco, Chubut, Jujuy, La Rioja, Misiones, Santa Cruz, Santa Fe y Tierra del Fuego habían adoptado protocolos que, en mayor o menor medida, se ajustaban a los criterios del precedente “F., A. L.”. Para la misma época, la Ciudad de Buenos Aires y las provincias de Córdoba, Entre Ríos, La Pampa, Neuquén, Buenos Aires, Río Negro y Salta adoptaron protocolos que incluían medidas obstruccionistas. Las provincias de Catamarca, Corrientes, Formosa, Mendoza, San Juan, San Luis Santiago del Estero y Tucumán no adoptaron ningún protocolo.

[12] Las estadísticas varían entre un 25% según el Instituto Nacional de Estadísticas y Censos y el 30% del Observatorio de la Deuda Social de la Universidad Católica Argentina, difundido periódicamente en medios de comunicación. Véase INDEC, “Incidencia de la Pobreza y la Indigencia en 31 Aglomerados Urbanos. Segundo Semestre de 2017”, Informes Técnicos, 2(63) (2018).

[13] Ministerio de Educación y Deportes de la Nación, “Sistema Educativo Nacional. Informe Estadístico. Edición Enero de 2017”, disponible en http://www.bnm.me.gov.ar/giga1/documentos/EL005536.pdf página visitada el 10 de junio de 2018.

[14] Robert Alexy, A Theory of Constitutional Rights, trad. JulianRivers (Oxford: Oxford University Press, 2002), 80-86; Aharon Barak, Proportionality. Constitutional Rights and their Limitations, trad. Doron Kalir (Cambridge: Cambridge University Press, 2012), 243-370; Matthias Klatty Moritz Meister, The Constitutional Structure of Proportionality (Oxford: Oxford University Press, 2012), 7-10; Kai Möller, The Global Model of Constitutional Rights (Oxford: Oxford University Press, 2012), 178-205; Bernhard Schlink, “Proportionality (1)”, en The Oxford Handbook of Comparative Constitutional Law, eds. Michel Rosenfeld y András Sajó (Oxford: Oxford University Press, 2012), 722-725. Para el origen de esta metodología en Alemania, véase Moshe Cohen-EliyaeIddoPorat, Proportionality and Constitutional Culture (New York: Cambridge University Press, 2013),24-32. Para su uso creciente en tribunales locales e internacionales, véase Stephen Gardbaum, “The Structure and Scope of Constitutional Rights”, en Comparative Constitutional Law, eds. Tom Ginsburg y Rosalind Dixon (Cheltenham: Edward Elgar, 2011), 390-391; Alec Stone Sweet y Jud Mathews, “ProportionalityBalancing and Global Constitutionalism”, Columbia Journal of Transnational Law, 47 (2008): 72-164.

[15] Joseph Raz, The Morality of Freedom (Oxford: Clarendon Press, 1986), 165-192; Neil MacCormick, “Children’s Rights: A Test-Case for Theories of Right”, en Legal Right and Social Democracy. Essays in Legal and Political Philosophy (Oxford: Clarendon Press, 1982), 154-166.

[16]Hare, The Language of Morals, 49-54, 60-65; Henry S. Richardson, “SpecifyingNorms to Resolve Concrete Ethical Problems”, Philosophy& Public Affairs, 19(4) (1990): 279-310; RussShafer-Landau, “Specifying Absolute Rights”, Arizona Law Review, 37 (1995): 209-225; John Oberdiek, “Specifying Rights Out of Necessity”, Oxford Journal of Legal Studies, 28(1) (2008): 127-146.

[17] Klaus Günther, The Sense of Appropriateness. ApplicationDiscourses in Morality and Law, trad. John Farrell (Albany: State University of New York Press, 1993), 212-219; Habermas, Between Facts and Norms, 216-218; íd., “Remarks on DiscourseEthics”, 35-39. Véase, también, William Rehg, Insight and Solidarity. A Study in the DiscourseEthics of Jürgen Habermas (Berkeley: University of California Press, 1994), 187-196.

[18] El término “embrión” es incorrecto si se lo utiliza para todo el período de gestación. En general, se distinguen tres grandes etapas en el embarazo. La primera comienza a partir de la fecundación del óvulo por un espermatozoide, formándose un cigoto. Luego de un día, aproximadamente, el cigoto comienza un proceso de división celular, al tiempo que se traslada desde la trompa de Falopio, en donde tuvo lugar la fecundación, hacia el útero. En ese proceso de división celular, el cigoto se convierte en un embrión. Al llegar al útero, el embrión se implanta en el endometrio. Ello ocurre unos siete días después de la fecundación, aunque la implantación termina, aproximadamente, a los catorce días de ese hecho. Finalmente, alrededor de la octava semana desde la fecundación, el embrión se convierte en un feto. Una de las diferencias entre el feto y el embrión se refiere a que el primero cuenta con un mayor nivel de especialización celular, lo que incluye la formación y desarrollo del cerebro y el sistema nervioso. En lo que sigue, usaremos el término “embrión” en el entendimiento de que el proyecto de interrupción voluntaria del embarazo reconoce para la mujer la libertad respectiva en las primeras catorce semanas. Aquí es necesario hacer otra aclaración: el proyecto adopta el criterio de cómputo del “proceso gestacional”, el cual no comienza desde la fecundación, sino desde el primer día del último ciclo menstrual de la mujer, que tiene lugar unas tres o cuatro semanas antes de la fecundación. Las catorce semanas a las que se refiere el proyecto equivalen a diez u once semanas, contadas desde la fecundación. Por lo tanto, de modo general, el proyecto permite interrumpir libremente un embarazo en la etapa embrionaria, y lo prohíbe, con excepciones, en el período fetal.

[19] Cabe destacar que las dudas respecto del embrión se vuelven mucho más acuciantes con relación al cigoto. Si admitimos que dos personas no pueden ser idénticas a una persona, entonces el cigoto no puede ser considerado como idéntico a una persona pues existe la posibilidad de que, a partir de un cigoto, se formen dos embriones, es decir, gemelos monocigóticos. Si el cigoto puede dar lugar a la formación de dos personas distintas, él mismo no puede ser considerado como idéntico auna persona. Por lo tanto, el cigoto y el conjunto de células posterior que conforma la primera etapa embrionaria no podrían ser calificados como un ser humano. Para una discusión, véase G. E. M. Anscombe, “WereYou a Zygote?”, en Human Life, Action and Ethics. Essays by G. E. M. Anscombe, eds. Mary Geach y Luke Gormally (Exeter: Imprint Academic, 2005).

[20]Una estrategia bastante sensata, en tal sentido, se basa de distinguir entre, por un lado, la existencia de un cuerpo o un organismo biológico y, por otro lado, la existencia de ciertas propiedades mentales que permiten el desarrollo de una perspectiva de primera persona, es decir, subjetividad. Un cuerpo humano puede existir tanto antes como después de la presencia de tales propiedades mentales, de modo tal que la existencia del cuerpo no es condición suficiente para determinar la existencia de personalidad. Véase, por ejemplo, LynneRuder Baker, Persons and Bodies. A Constitution View (Cambridge: Cambridge University Press, 2000), 115-116. Para la posición de que la personalidad humana no puede separase del ser humano y que un embrión, por sus características genéticas, es un ser humano, véase Christopher Kaczor, The Ethics of Abortion. Women’s Rights, Human Life, and the Question of Justice (Nueva York: Routledge, 2011), 13-120.

[21]LynneRuder Baker, The Metaphysics of Everyday Life. An Essay in PracticalRealism (Cambridge: Cambridge University Press, 2007), 75-82; Melinda A. Roberts, Abortion and the Moral Significance of MerelyPossiblePersons. FindingMiddleGround in Hard Cases (Dordrecht: Springer, 2010), 150.

[22] Judith Jarvis Thomson, “A Defense of Abortion”, Philosophy& Public Affairs, 1(1) (1971): 47-66.

[23] Por ello, se dice en ocasiones que algunas restricciones constitucionales operan como “reglas mordaza” que tienen el fin de evitar que los gobiernos tomen decisiones sobre ciertas materias que pueden ser especialmente divisivas, y las mimas pueden ser resueltas o decididas por cada individuo, en su fuero íntimo. Véase Stephen Holmes,Passions&Constraint. On the Theory of Liberal Democracy (Chicago: University of Chicago Press, 1995), 202-235; John Rawls, Political Liberalism(ed. expandida, Nueva York: Columbia University Press, 2005), 150-154.

[24] Alexy, A Theory of Constitucional Rights, 90.

[25] Con particular referencia a la problemática del aborto, véase Catharine A. Mackinon,FeminismUnmodified. Discourses on Life and Law (Cambridge, Massachusetts: Harvard University Press, 1987), 93-102.

[26] Véase, por ejemplo, N. S. Macklonet al., “Conception to OngoingPregnancy: The ‘Black Box’ of EarlyPregnancyLost”, Human ReproductionUpdate, 8(4) (2002): 333-343. Por otra parte, los, así llamados, “abortos espontáneos” tienen lugar entre un diez y un veinte por ciento de los embarazos clínicamente reconocidos. Véase D. Warburton y F. C. Fraser, “SpontaneousAbortionRisks in Man: Data from Reproduction Histories Collected in a Medical GeneticsUnit”, American Journal of Human Genetics, 161 (1964): 1-25.

[27] Para una defensa de la libertad de interrumpir el embarazo fundada en la libertad de consciencia, véase Ronald Dworkin, Life’s Dominion. An Argument about Abortion, Euthanasia, and Individual Freedom (Nueva York: Vintage, 1994), 30-67. Véase, también, el interesante argumento de equiparar la libertad sexual con la libertad religiosa, en términos de protección constitucional, elaborado por Janet R. Jakobsen y Ann Pellegrini, Love the Sin. Sexual Regulation and the Limits of ReligiousTolerance (Nueva York: New York University Press, 2003), 103-126.

[28] Un posible contraargumento es que el embrión no tendría dicha libertad. Pero la libertad de consciencia sólo puede ser ejercida por quien tiene consciencia, es decir, por quien es consciente. El punto, lejos de ilustrar alguna injusticia hacia el embrión, indica por qué tenemos buenas razones para pensar que el embrión no es una persona humana: que el embrión todavía no tenga cerebro ni sistema nervioso parece ser un hecho relevante para considerar que las propiedades mentales que configuran la perspectiva de primera persona, la subjetividad propia de las personas humanas, todavía no están presentes en ese organismo.

[29]Kaczor, The Ethics of Abortion, 150-162.

[30] Sobre la escasez de bienes como precondición para la necesidad de tomar decisiones trágicas, véase Guido Calabresi y Philip Bobbit, TragicChoices (Nueva York: W. W. Norton, 1978), 17.

[31]Kaczor, The Ethics of Abortion, 215-230, en donde el autor sugiere que la invención de vientres artificiales, capaces de asegurar la supervivencia del embrión desde un período temprano (y a un costo económico reducido, agregamos nosotros) pondría fin al debate.

[32] Dado que reconocer personalidad importa atribuir derechos, afirmar que un embrión es una persona humana configura una conclusión normativa. Para ser válido, un razonamiento normativo debe incluir al menos una premisa normativa, pues, de otro modo, se incurriría en la falacia naturalista. Constatar que los embriones genéticamente pertenecen a la clase de los seres humanos es insuficiente. Para una presentación contemporánea del principio lógico según el cual una conclusión evaluativa no puede derivarse de premisas no evaluativas, véase John Finnis, Natural Law & Natural Rights (2ª ed., Oxford: Oxford University Press, 2011), 36-37.

[33] Una formulación de este ejemplo puede encontrarse en Dean Stretton, “CriticalNotice: ‘Defending Life: A Moral and Legal Case againstAbortion Choice’ by Francis J Beckwith”, Journal of Medical Ethics, 34(11) (2008): 793-797, 795.

[34]Kaczor, The Ethics of Abortion, 139.

[35]Íbidem.

[36] Dworkin, Life’s Dominion, 30-67

[37]Roberts,Abortion and the Moral Significance of MerelyPossiblePersons, 161-162.

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