EL TEXTO COMPLETO DE LA PRESENTACIÓN DE ILEC ARGENTINA EN LA CORTE DE LA PROVINCIA DE SALTA.
SE PRESENTAN COMO AMIGOS DEL TRIBUNAL.
Excma. Corte de Justicia de la Provincia de Salta.
Manuel Sebastián Ochandio -DNI 24.685.317-, Lisandro Nahuel Gómez -DNI 31.567.333-, y Pedro Atahualpa Caminos -DNI 26.726.287- en nuestro carácter de Presidente, Vicepresidente Primero y Secretario Académico, respectivamente, como autoridades del INSTITUTO LAICO DE ESTUDIOS CONTEMPORÁNEOS DE ARGENTINA (ILEC Argentina), con el patrocinio letrado de la Dra. Nélida Gabriela Gaspar, Abogada, MP 3120, en los actuados “INCIDENTE DE APELACIÓN INTERPUESTO POR EL DR. FERNANDEZ, JOSE RAMON, EN REPRESENTACIÓN DE LAMAS, EMILIO RAIMUNDO- REC. DE INCONST. ”, EXPTE. N° 40188/19,”, constituyendo domicilio procesal en Zuviría Nro. 333, cuarto piso oficina D, de esta ciudad de Salta, a V.E., nos presentamos diciendo:
El Presidente de ILEC Salta, FERNANDO PRIMO CLIMENTE, junto a la querella; en el momento de la presentación ante la Corte de Salta.
OBJETO.
Que de manera espontánea, nos presentamos a fines de que V.E. nos permita exponer algunas cuestiones vinculadas al proceso de marras, en carácter de Amigos del Tribunal (Amicus Curiae). Este pedido se funda en el objeto mismo de la Institución que venimos a representar. En efecto, el Instituto Laico de Estudios Contemporáneos (ILEC), conforma una amplia red de instituciones análogas en América y Europa, que integran asimismo la Asociación Internacional de Libre Pensamiento (AILP).
En ese sentido, en la tarea de rescatar los valores de la tolerancia, la convivencia pacífica, la participación ciudadana, y promover la laicidad y los principios republicanos consolidados conjuntamente con el constitucionalismo, se sintetiza el objeto social autorizado por el Estado para nuestro funcionamiento. En ese marco hemos editado trabajos científicos, organizado Congresos Internacionales y conferencias en diversas Universidades Nacionales, sindicatos y eventos culturales y académicos.
En lo que respecta al caso en estudio, el mismo reviste un carácter fundamental para los principios que sostienen a nuestra institución.
Es por ello que nuestra presentación adhiere a lo solicitado por la parte actora en su escrito de demanda, no obstante hacemos propia nuestra postura con independencia de los argumentos por aquella utilizados para arrojar las conclusiones.
Declaramos, asimismo, no haber recibido financiamiento alguno de ninguna de las partes intervinientes en el litigio para efectuar la presente presentación.
Manifestamos también que el asesoramiento recibido para la presentación de la presente pieza procesal, es resultado del consenso y de la deliberación por parte de expertos en la materia bajo análisis en el seno de nuestra organización, puesto que no llevamos a vuestros estrados meras posiciones personales, sino más bien, principios generales que resultan rectores en el desarrollo de nuestra institución.
Por último, manifestamos que el resultado de este litigio no presentará beneficio alguno, de forma directa o mediata, para nuestro interés particular.
Consideraciones previas.
La Argentina transita desde hace poco más de tres décadas los senderos de la democracia. El eje de sus políticas son los derechos humanos y las directrices de un sistema que promueve la igualdad de oportunidades. Es por ello que creemos hoy más que nunca, la necesidad de seguir avanzando por una sociedad mejor.
Frente a esto, consideramos pertinente aclarar que bregamos por una sociedad laica, igualitaria y soberana, capaz de resarcir a sus ciudadanos cuando sufran los sinsabores de las injusticias de un presente que se ensaña con obtener sus argumentos en el pasado.
Es por ello que la intervención de nuestra institución en esta causa, persigue algunos objetivos: en primer lugar, la importancia de las audiencias públicas en éstas cuestiones; en segundo, la necesidad de comprender los privilegios que detentan los clérigos frente a las denuncias de conductas contrarias a la ley; por otro lado, la complejidad de la convivencia de sistemas de juzgamientos –el procedimiento eclesiástico y la justicia “ordinaria”- y sus implicancias; y por último, la necesidad de entender la imprescriptibilidad de los abusos sexuales sufridos por menores de edad.
I. La participación de Amigos del Tribunal. Su importancia
Un proceso penal, típicamente, tiene como objeto determinar la verdad material sobre cierto hecho ocurrido en el pasado que, prima facie, configura un delito, con el fin de atribuir responsabilidad por dicho hecho, si se acreditaran sus presupuestos básicos. En el ámbito penal, la atribución de responsabilidad se traduce, habitualmente, en la imposición de una pena. Con la creación del estado moderno, los gobiernos de los estados monopolizaron el ejercicio de la violencia legítima y, por esa razón, en general, también se reservaron de manera exclusiva el ejercicio de la pretensión punitiva en el ámbito penal. Precisamente por esa circunstancia, junto con el desarrollo del constitucionalismo moderno, concebido como técnica de limitación del poder del gobierno, también se desarrolló una concepción garantista del derecho penal, cuya finalidad no es otra que la de proteger a los individuos que podrían quedar expuestos al ejercicio de la coerción estatal penal. Tales garantías, protectoras de la libertad individual, conforman restricciones al modo en que se ejercita la pretensión punitiva y a la actividad jurisdiccional en sede penal. Guiada por el principio según el cual es preferible que queden libres cien culpables a que sea condenado un inocente, las garantías muchas veces son percibidas, especialmente por las víctimas de los delitos, como una herramienta de la injusticia. Como forma parcial de corrección, la legislación procesal penal moderna fue paulatinamente admitiendo la posibilidad de que las víctimas puedan participar en el proceso. La institución de la querella es la que mejor ejemplifica dicha participación, pero que siempre tuvo un perfil limitado, basado en la idea de que el proceso penal no debía convertirse en una venganza privada.
El esquema del garantismo penal y del constitucionalismo moderno asume una serie de derechos que limitan al gobierno. Pero, al mismo tiempo, también presupone que la actividad estatal potencialmente lesiva de esos derechos tendrá un carácter marginal. Ello se debe a que, en su concepción original, el liberalismo político pensaba que si el objetivo del Estado era el de pacificar el territorio sobre el que ejerce su jurisdicción, entonces no les haría la guerra a sus propios habitantes, es decir, no emprendería una actividad sistemática de exterminio o persecución masiva de personas. El siglo veinte fue testigo del modo en que los estados minaron los presupuestos que justifican su propia existencia. Ello tuvo un impacto evidente en el derecho penal. En efecto, el monopolio estatal de la pretensión punitiva junto con la protección que dispensan las garantías penales se convirtieron en un medio de asegurar la impunidad de quienes habían cometido delitos de aquella clase, considerados de lesa humanidad. Si el Estado tiene la decisión respecto de cuándo ejercerá la acción penal, entonces puede no decidir no impulsarla, dejando así impunes los crímenes. A su vez, si quienes cometieron tales delitos se mantienen en el gobierno, o cuentan con suficiente poder pese a no permanecer en él, entonces pueden retrasar el inicio de las acciones penales, dejando que las acciones prescriban.
Esto hizo que se dieran varias respuestas. Por un lado, surgió un derecho penal internacional, con tribunales internacionales, para permitir el ejercicio de una acción penal más allá de las fronteras del Estado. También se elaboraron doctrinas sobre la jurisdicción extraterritorial de los tribunales nacionales. El derecho internacional de los derechos humanos, a su vez, a través de instrumentos específicos y de la actividad de tribunales y organismos internacionales, se propuso atemperar el peso de las garantías penales en casos de delitos de lesa humanidad. La obligación de los Estados de perseguir tales crímenes pasó a ser considerada por la comunidad internacional como una norma de Jus Cogens, es decir, un deber inderogable e indisponible por los mismos. Finalmente, este desarrollo también modificó el lugar de las víctimas. Lentamente se asumió que su protagonismo en el proceso debía ser mayor, ante la sospecha de que las instituciones del sistema penal pudieran tener algún tipo de connivencia con quienes habían perpetrado los delitos de lesa humanidad. Se habla así del derecho de las víctimas en el derecho penal.
Este breve resumen es indicativo de que el derecho cambia. Principios jurídicos que se consideraban sagrados en cierta época, pueden ser modificados, acotados, ampliados o dejados sin efecto en otra. Y, como siempre que se producen cambios, hay una primera vez, alguien que, con coraje, decisión y criterio, decide avanzar por el camino de la transformación. El presente caso, entonces, nos invita a pensar si no es importante adoptar una mirada innovadora del instituto de la prescripción penal. Esta invitación a la reflexión es la que motivó que presentáramos este memorial como amigos del tribunal.
Ahora bien, para tomar la decisión de cambiar, primero hay que advertir que las respuestas que solemos dar ya no resultan aceptables. Para ello, a su vez, necesitamos información y conocimiento. Los tribunales tienen ciertas capacidades institucionales dirigidas especialmente a la verificación de los hechos relacionados con el caso concreto que se les plantea. En el presente caso, por ejemplo, se verificó que, desde que ocurrieron los hechos, transcurrió una cantidad de años lo suficientemente prolongada como para considerar prescripta la acción penal. Sin embargo, los tribunales no están en una posición institucional tan cómoda para indagar sobre otros hechos relevantes. Enfrentan costos de información que se traducen en una debilidad epistémica para incorporar todas las consideraciones que resulten apropiadas y, así, ofrecer una solución genuinamente imparcial.
Existen dos concepciones respecto a cómo alcanzar la imparcialidad. Una, expresada en la célebre fórmula de John Rawls del “velo de la ignorancia”, sostiene que la imparcialidad se obtiene haciendo que el agente responsable de tomar una decisión no conozca cuál va a ser la posición concreta en la que lo va a dejar su decisión . De ese modo, procurará tomar la decisión que coloque en la mejor posición posible a quienes obtendrían menos beneficios con ella, pues especulará con la hipótesis de que él podría ser una de esas personas. La otra estrategia sigue un camino opuesto. En lugar de imaginar cuáles son los intereses de los demás, la concepción alternativa sugiere que el agente escuche la opinión de los otros, de los posibles afectados por su decisión, que delibere con ellos, que intercambie ideas y argumentos. La deliberación reducirá los costos de información y aumentará la probabilidad de que la decisión sea, sino imparcial, sí menos parcial de lo que sería de otra forma. Los amigos del tribunal constituyen la herramienta a través de la cual un tribunal de justicia puede ampliar su perspectiva, superando así su debilidad espistémica.
En el presente caso, la búsqueda de una perspectiva más amplia es necesaria para poner en contexto el dato referido a la cantidad de años transcurridos desde el acaecimiento de los hechos investigados. Y por la peculiaridad de ese contexto, pensamos que el aporte de una organización no gubernamental preocupada por la profunda injerencia de las Iglesias en la esfera estatal y que brega por su separación, puede resultar relevante. En efecto, es importante considerar cuál es el impacto que tiene la identidad de las personas sobre quienes recae la sospecha de haber cometido los delitos del caso. Este punto es fundamental: no estamos sugiriendo que, únicamente por su calidad de sacerdotes de un culto particular, estas personas carezcan de garantías penales. Lo que estamos diciendo es que su pertenencia a una institución que goza de una enorme autoridad social e influencia política en el ámbito provincial pudo ser una circunstancia que condicionara fuertemente a las víctimas no sólo a no realizar una denuncia, sino, directamente, a no hablar de los hechos, ni con sus parientes, amigos o, quizás, ni siquiera con especialistas de la salud. Del mismo modo, esa autoridad social y esa influencia política pudieron haber condicionado la actuación de las instituciones estatales, trátese del ministerio público, la policía o el propio poder judicial, configurándose así una situación análoga a las situaciones de impunidad que mencionamos más arriba respecto de los casos de delitos de lesa humanidad.
En síntesis, si las víctimas tienen un derecho, ese derecho comprende indudablemente el deber de los tribunales de valorar todas las circunstancias que pudieron condicionar el ejercicio de la acción penal. Esto podría conducir a la audaz tesis de la imprescriptibilidad o, quizás, a una conclusión más modesta, pero no menos importante, que tendría un resultado igualmente tuitivo del derecho de las víctimas: el de concebir un criterio un tanto distinto del habitual para iniciar el cómputo del plazo de prescripción de la acción penal en casos en los que, quien cometió los delitos, pertenece a una institución que por su autoridad social y su influencia política pudo condicionar el ejercicio de la acción. Una vez que adoptamos esta perspectiva más amplia, y esperamos haber colaborado con V.E. en dicho cometido, los tribunales pueden volver a realizar la tarea para la que están especialmente preparados, que es la de averiguar los hechos del caso que deben resolver. Sólo que, ahora, en lugar de limitarse a efectuar un cómputo del paso del tiempo, deberán realizar una indagación sobre si las víctimas pudieron tener motivos razonables para hacer una denuncia con anterioridad, como podría ocurrir si denunciantes anteriores fueron sometidos al ostracismo social o, incluso, a sanciones más tangibles, si la Iglesia tuvo una política sistemática de encubrimiento de esta clase de delitos, que configurara un obstáculo para su tratamiento en sede judicial, y si existieron antecedentes en los que dignatarios de la Iglesia hubieran intervenido ante autoridades seculares con una finalidad tal.
Sea cual fuere el camino elegido, cuando estamos en supuestos de dominación estructural, la actividad jurisdiccional no puede desplegarse según los carriles de los casos ordinarios. En lo que hace particularmente a la prescripción de la acción penal, su fundamento para ser entendida como un derecho radica en el interés que tiene un individuo de no quedar sujeto al riesgo de la persecución criminal de manera indefinida. Sin embargo, si en virtud de aquella dominación estructural, no hubo un riesgo real de que el individuo en cuestión fuera sometido a un proceso penal, entonces es evidente que su derecho no está siendo violado si el cómputo de la prescripción comienza desde el momento en que el riesgo se vuelve real, es decir, desde el momento en que cesó la interferencia de aquella dominación estructural sobre el ejercicio de la pretensión punitiva.
No obstante lo que hemos adelantado, procedemos a ampliar las cuestiones que creemos fundamentales para el esclarecimiento de la cuestión.
II. El clérigo como sujeto disociado respecto del ciudadano común
Anteriormente hicimos mención a la evolución del derecho penal. Ahora bien, acaecido un hecho como el que se ventila en las presentes actuaciones, y teniendo en cuenta la tradición jurídica de nuestro país que encuadra a los delitos contra la integridad sexual como de “acción privada”, el denunciante se coloca en una situación de exposición y revictimización. Esta cuestión opera como disuasorio, generando que los casos nunca lleguen siquiera a denunciarse.
Sumado a ello, y como adelantamos en el primer acápite de esta intervención, la figura del clérigo frente a la comunidad configura un supuesto de dominación estructural, generando otros disuasorios que se suman a los mencionados y que entorpecen la consecución del tan añorado ideal de justicia: el clérigo es padre, referente, consejo y por sobre todo, confesor. Note V.E. que entre las características mencionadas pareciera no estar contemplada la de Ciudadano, es decir, la de sujeto común.
Esta disociación simbólica es fruto de la tradición y genera una deformación del carácter humano del sacerdote, colocándolo en un estrato diferente al de cualquier ciudadano, tanto por los caracteres que descriptos, como también por aquellas cuestiones en las cuales deben responder frente al Estado como cualquier ciudadano. ¿Acaso no vivimos en un Estado de derecho, libres e iguales, con las mismas responsabilidades?
La nota distintiva respecto a estas diferencias, sea quizás, el sistema de “justicia” que actúa frente a las conductas que llevan adelante los miembros de una u otra comunidad: mientras que los ciudadanos debemos recurrir al sistema de justicia diseñado por nuestros constituyentes y con las reglas devenidas de la soberanía popular; por su parte, frente a una conducta realizada por un miembro de la comunidad eclesiástica como la del caso que nos importa, operan un conjunto de reglas que tienen como fuente a un derecho extraño al que se halla vigente en nuestro país.
Así, se procede sin observar los principios y garantías que son piedra angular en el Estado de derecho moderno, promoviendo una defensa corporativa de aquellos que estén bajo la órbita de estas reglas foráneas. En efecto. la curia tiene sus “jueces naturales”, como los tenía la corona hace siglos, o los militares que cometieron los más horrendos crímenes contra la humanidad –sobre todo en nuestro país-, no hace tanto tiempo.
II. Los “jueces naturales”: Encubrimiento, dilación y lesiones a los DDHH.
Respecto de esta cuestión particular, es necesario repasar brevemente cuales son los procedimientos que se llevan a cabo cuando un caso como el que se nos presenta hoy, sucede.
En primer lugar, aclaramos que toda la información aquí vertida respecto del procedimiento que describiremos, se halla regulado en un protocolo establecido por la Conferencia Episcopal Argentina, denominado “Líneas-Guía de actuación, en el caso de denuncias de abusos sexuales en los que los acusados sean clérigos y las presuntas víctimas sean menores de edad –o personas a ellos equiparados-”, aprobado para su publicación en la 105° Asamblea Plenaria de dicha Conferencia, en abril de 2013 y que no difiere de lo denunciado por la víctima –y por otras a las que hemos tenido acceso en carácter de consulta- aun antes de su pretendida vigencia.
En el preámbulo de este documento, califica al hecho como “grave pecado” , antes que como grave delito. Es decir, que para quienes se rigen por estas reglas, la ley se encuentra en un estrato inferior, respecto de las directrices emanadas de algún pasaje de las sagradas escrituras. Además destaca la importancia de proteger la “integridad moral” de los fieles y la integridad del ministerio del quienes han recibido el orden sagrado.
Por otra parte, la lectura sistémica de este documento, según las fuentes que él mismo cita –v.gr. las disposiciones de derecho canónico, el Concordato con la Santa Sede y las disposiciones del Código Penal de nuestro país- deja entrever que no existe por parte de las autoridades de la Conferencia Episcopal un claro entendimiento de las normas constitucionales y convencionales que nuestro país ostenta como normas supremas. En efecto, plantea que las normas a aplicar en la cuestión son en primer lugar las disposiciones contenidas en el denominado Motu Proprio Sacramentorum Sanctitatis Tutela, que por cierto no se encuentra publicado en el portal del Ministerio de Economía que reúne la normativa vigente en nuestro país. Claro, ya que esta norma fue sancionada por un órgano legislativo diferente a nuestro Congreso de la Nación.
No obstante, afortunadamente las reglas contenidas en la guía mencionan algo de normativa nacional: el código penal. Sancionado allá por 1921 y con numerosas modificaciones que lo hacen contradictorio, aunque al menos, válido y vigente. Nada menciona la guía respecto de los Instrumentos Internacionales de DDHH, las garantías constitucionales o aquellas normas que nos rigen como Nación, a todos por igual. En realidad, a los simples mortales por cierto.
Ahora bien, adentrándonos en las cuestiones meramente procedimentales, la guía procura “que todos los fieles sepan a qué instancias deben acudir” en caso de conocerse algún caso de abuso por parte de algún sacerdote. Claro está que este apartado tiene como objeto mantener las conductas en el seno de la institución religiosa, puesto que hay pocos sacerdotes que brinden cursos respecto del funcionamiento de los Ministerios Públicos Fiscales. En efecto, las denuncias serán receptadas por un “Ordinario”, mote con el que la guía determina a aquel clérigo prudente y experimentado, justo y caritativo. Por suerte, las denuncias se toman fuera del “sacramento de la penitencia” o confesión, puesto que el mismo configura un secreto inviolable. Otro secreto.
La prosecución de las actuaciones queda a ponderación del “Ordinario”, puesto que la guía le atribuye esa discrecionalidad, en tanto si éste estima que las denuncias son inverosímiles, falsas o superficiales. Esto resulta un poco contradictorio ya que la guía anticipa que la mera inconducta verbal, puede formar parte del delito eclesiástico de abuso sexual. Hecha esta salvedad, se pone en cabeza del “Ordinario” la necesidad de “salvaguardar la buena fama de todas las personas mencionadas en las denuncias” siendo una medida fundamental “la de guardar y solicitar a todos la más absoluta reserva”. Si se configura la voluntad del “Ordinario” y las conductas sancionadas en la guía, se da inicio a una etapa denominada preliminar.
Previo al comienzo del procedimiento preliminar nos encontramos con lo siguiente: “Como primera advertencia, conviene señalar que las causas referentes a delitos reservados a la Congregación para la Doctrina de la Fe (CDF) están sujetas al secreto pontificio. De manera que quien viole dicho secreto por dolo o negligencia grave provocando daño al acusado o a los testigos, a instancia de la parte afectada o de oficio, debe ser castigado por el Turno Superior de la CDF con una pena adecuada”. Salvado este preámbulo también disuasorio, nos encontramos con la mención de un órgano también ajeno a nuestro ordenamiento jurídico.
Ahora bien, para dar comienzo a la etapa previa, el “Ordinario” debe cumplir algunas cuestiones formales, como enunciar brevemente los motivos, designar a un instructor y un notario que dé fe de las actuaciones. Aclara que en la medida de lo posible, el instructor y el notario deben ser clérigos. Nos preguntamos ¿hasta qué punto, un notario puede dar fe, incluso de un reconocimiento de los hechos por parte de su autor, sin operar como encubridor?
La guía continúa con la enumeración de supuestos que por razones de brevedad no se referencian, pero que contemplan medidas cautelares y erige al instructor del caso en investigador, facultándolo de amplia discrecionalidad para la consecución de la verdad.
Lo interesante es que si el acusado reconociere el hecho, se le da la posibilidad de aceptar las medidas que la ley canónica prevé. El Ordinario puede también decidir el cierre de la investigación. De existir la certeza de lo denunciado, se elevan las actuaciones a la Congregación para la Doctrina de la Fe.
En resumen, V.E., la discrecionalidad que faculta a los responsables de llevar adelante el procedimiento, genera un posible encubrimiento de los casos de abuso. También se observa que las etapas y la intervención de órganos externos dilatan la cuestión, mientras tanto, los tiempos de la justicia civil continúan y la preclusión de las acciones se convierte en una realidad. Todas estas cuestiones vulneran los principios y garantías sobre los que reposa nuestro Estado de Derecho.
LA IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LA ACCIÓN PENAL FRENTE A LOS HECHOS DENUNCIADOS EN AUTOS
En primer término debemos referirnos al instituto de la prescripción. Al respecto la Corte Suprema de la Nación ha dicho que: “…la extinción de la acción penal es de orden público y se produce de pleno derecho por el transcurso del plazo pertinente, de tal suerte que debe ser declarada de oficio, por cualquier tribunal, en cualquier estado de la causa, en forma previa a cualquier decisión sobre el fondo (doctrina de Fallos: 311:2205, considerando 9°), y corre y se opera en relación a cada delito aun cuando exista concurso de ellos (Fallos: 201:63; 202:168; 212:324 y 305:990)”. (C.S.J.N., en causa Walter, Alberto Luis y Márquez, Lucas Santiago s/ defraudación reiterada Tres Lomas, W. 18. XXXVII, sent. del 23/10/2001). También sostuvo que que el instituto de la prescripción ingresa en el concepto de ley penal, por lo que estimó que viola el art. 18 de la Constitución Nacional la aplicación retroactiva de una legislación más gravosa para el imputado sobre esta materia.
Pero la acción penal y su régimen, presentan en nuestro país una estructura que podemos denominar como de norma interconectada en tanto proviene de fuentes diversas, no solo debido a la inserción de nuestro sistema en los de carácter supranacional, que obligan a observar las cuestiones con el norte en los DDHH y su protección; sino también por la estructura interna del federalismo, en tanto las legislaturas locales infieren en los procedimientos dentro de sus competencias. Ahora bien, en lo que respecta a los delitos contra la integridad sexual de los niños, niñas y adolescentes, sufrió una serie de vaivenes y contramarchas, otorgándoles “soluciones decepcionantes cuando no contradictorias que echaron por tierra los estándares del Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos”
Podríamos citar aquí el caso Piazza; que derivó en una modificación de la legislación en la materia; en cuanto del precedente quedó establecido que el plazo de la prescripción de la acción penal comienza a computarse desde que la víctima alcanza la mayoría de edad. Sin embargo, creemos que jurisprudencia más reciente ayuda a esclarecer más aún el bien jurídico protegido por el bloque de convencionalidad y constitucionalidad; la legislación de fondo como la de rito; y los principios que del ordenamiento en su conjunto se desprenden; siempre teniendo en cuenta la evolución del derecho penal desarrollada en el acápite I.-, cuando nos referimos a la importancia de la participación como Amicus Curiae.
Al respecto, en la denuncia de autos se cita con el mismo criterio los recientes casos “Instituto Provolo” e “Illarraz” de la ciudad de La Plata y de la Provincia de Entre Ríos respectivamente; en los cuales la jurisprudencia ha establecido que no opera el instituto de la prescripción como frente a delitos comunes; atento que se trata de la violación de derechos humanos y obligan al Estado a garantizar su tutela y poniéndose en juego su responsabilidad internacional.
Por su parte, el 18 de Diciembre de 2018; la Sala 3 de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional en la causa CCC 38644/2015/CNC1, caratulada “Funicelli, Norberto s/ violación de menor de 12 años” estableció que los arts. 67 y 68 CP deben ser interpretados en sentido. En este caso, en su dictamen el procurador sostuvo que “tanto la Convención Americana sobre Derechos Humanos como la Convención sobre losDerechos del Niño –en las que esa parte fundó el derecho a la tutela judicial efectiva que invocó para mantener vivo el ejercicio de la acción penal (arts. 8 párrafo 1 y 25 de la primera y arts. 3 párrafo 1 y 19 de lasegunda)– se encontraban vigentes cuando ocurrieron los hechos; y afirmó que dicha garantía debe regir aun cuando según las reglas del régimen local pueda considerarse que se extinguió por el paso deltiempo –derecho a la verdad o a conocer completamente lo sucedido–,con cita del dictamen del Procurador General de la Nación en los casos “Funes” (CSJN, F. 294. XLVII. REX, rto. 14/10/2014) e “Ilarraz”(CSJN 4284/2015/CS001, rto. 7/6/2018)”; tal como sucede en estas actuaciones atento las fechas de ratificación de los instrumentos citados (v.gr. 14 de Agosto de 1984 CADH; y 27 de Septiembre de 1990 CDN).
Tal como en el caso citado en el párrafo anterior; en el de marras, hay una aparente contradicción. Por una parte, la garantía de todo procesado a que se le aplique el histórico instituto de la prescripción de la acción penal, lo que implica, en definitiva; el juzgamiento en un plazo razonable. Por el otra parte, el reclamo de la víctima –menor de edad al momento de los hechos– de que no se aplique dicho instituto; porque ello implica la vulneración de su derecho a una tutela judicial efectiva y a la protección prevalente de los niños, reconocidos por el Estado Argentino a través de la Convención sobre los Derechos del Niño y la Convención Americana sobre Derechos Humanos antes citadas.
Pero como también se nos recuerda en “Funicelli”, la garantía del plazo razonable; establecida en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (arts. 7.5 y 8.1) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (arts. 9.3 y14.3.c); “implica el derecho que asiste a todo imputado de un delito a obtener un pronunciamiento que ponga término a la situación de incertidumbre y de restricción de la libertad que comporta el enjuiciamiento penal del modo más breve. Como lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso «Mattei» (Fallos:272:188), luego reafirmado al resolver en los casos «Amadeo de Roth»(Fallos: 323:982), «Firmenich» (Fallos: 310:1476), «Bramajo» (Fallos:319:1840), y «Kipperband» (Fallos: 322:360), esta garantía tiene base constitucional en la garantía de defensa en juicio que incluye el derechoa obtener un pronunciamiento que, definiendo su posición frente a la sociedad, ponga término del modo más breve, a la situación de incertidumbre y de restricción de libertad que comporta el enjuiciamiento penal. El plazo razonable nace para el Estado desde el momento en que un órgano del Estado enuncia la imputación formal contra el imputado, notificándolo de los hechos de la imputación y en consecuencia, es ese acto el que fija el comienzo del plazo de duración del proceso, a los fines de controlar el respeto de la garantía”.
En el mismo sentido se ha pronunciado la Corte Europea (cfr. sentencias de los casos «Deewer c/ Bélgica» y «Eckle c/Alemania», del 27/2/1980,,serie A nº 35, § 42 y del 15/7/1982, serie A nº 51, p. 33, § 73, respectivamente, publ. en Tribunal Europeo de Derechos Humanos –25 años de jurisprudencia 1959 1983, BJC, Madrid, pp. 450 ss., 824 ss.) al sostener que el principio del plazo razonable comienza a regir desde que a la persona involucrada se le notificaron fehacientemente los cargos que se le imputan. Todo por lo cual, de ninguna manera puede prescribir la acción penal previo a la imputación formal del delito.
Pero además del instituto de la prescripción en tanto abstracción y objeto de análisis desde la disciplina jurídica; nuestra jurisprudencia provincial nos otorga razones específicas que esclarecen el contenido del criterio desarrollado ut supra en este mismo acápite. En definitiva, nos brindan el fundamento fáctico de esa elaboración, que también se relaciona con las disciplinas que actúan como auxiliares del derecho en el momento en el que órgano debe tomar la decisión.
De ese modo, en “ECKELL, Gustavo Rafael -ABUSO SEXUAL SIMPLE AGRAVADO POR LA CONDICIÓN DE GUARDADOR EN CONCURSO REAL CON CORRUPCIÓN DE MENORES S/ RECURSO DE CASACIÓN" - Legajo: Nº 541/16 SENTENCIA Nº 362”; la Cámara de Casación de Paraná (Entre Ríos) se cita el trabajo de Irene V. Intebi titulado "Abuso Sexual Infantil en las Mejores Familias" (Ed. Granica). Allí la autora sostiene que la primera pregunta que nos hacemos es por qué el niño no cuenta lo que le sucede, y a continuación indica que: "El secreto, vale la pena reiterarlo, es una de las precondiciones del abuso. El ofensor lo necesita para poder mantener el contacto con la niña. Por lo tanto, no duda en coercionarla emocional o físicamente ni, llegado el caso, en amenazarla. Debe asegurarse que sus acercamientos sean aceptados por la víctima y hace todo lo posible para hacerle creer que descubrir los hechos provocará una crisis temible y peligrosa. La fuente de temor se transforma así en una promesa de seguridad: si calla, todo saldrá bien. Aun cuando los pequeños ignoren o no tomen conciencia del carácter sexual de los actos o aunque estas experiencias no provoquen dolor ni vergüenza, el secreto evasivo que se les sugiere guardar, los hace conjeturar que se trata de hechos malvados y peligrosos, de los cuales, además llegan a sentirse cómplices responsables".
Sobre esos fundamentos en la sentencia de la Cámara citada, en su dilucilador voto la Dra. MARCELA BADANO sostiene que: “Por ello entre autor y víctima no hay un pacto de silencio, como solía decirse, sino una imposición del silencio a fuerza de cualquier tipo de violencia o intimidación. Esta particular característica conduce a una considerable dilación por parte de la víctima para poder develar y eventualmente denunciar lo ocurrido, y justamente en esa demora radicaría siempre la imposibilidad por parte del Estado para investigar, juzgar y castigar, como lo demanda la Convención. Por ello, no sería razonable que quien cometió y perpetuó un delito sobre la base del seguro silencio de la víctima, luego se vea beneficiado por el instituto de la prescripción de la acción penal por el sólo transcurso del tiempo -tiempo durante el cual la víctima no tenía ni siquiera la edad legal para denunciar por sí misma, y probablemente tampoco las condiciones subjetivas de hacerlo- porque de este modo la ley se apartaría del mandato de proteger al más vulnerable" -también en el antecedente "Ríos"”.
Sobre esta base fáctica entonces; la Dra. Badano explica, ahora sí; ejercitando el control de constitucionalidad y convencionalidad intrínseco en su responsabilidad funcional, que sobre la base del principio del "Interés Superior del niño", consagrado en la CDN que forma parte de nuestra CN (art. 75 inc. 22) debe tener prioridad sobre otras normas que lo contradigan, y así la prescripción de la acción penal de un delito de abuso cometido contra niños, niñas y adolescentes, no le será oponible. Enfatiza entonces la Jueza en su voto, que este principio es operativo atento que “la condición de niño, niña y adolescente se tiene que evaluar en el momento de la comisión de los hechos en su contra”. Funda esta afirmación en que siendo esa condición de niño; niña o adolescente la que justifica su especial protección, no tendría ningún sentido que tal fin protectorio desaparezca por el sólo hecho de que las afectaciones a esos sujetos se juzguen una vez que tal situación se modifique –por ejemplo, luego de que los niños dejen de serlo-.
Entonces explica que la atención al Interés Superior del Niño, no implica la derogación de las leyes que determinan la prescripción de la acción penal. Mucho menos implica desconocer el principio de legalidad, sino que se traduce en una ponderación del juez de todo el ordenamiento vigente. En definitiva, implica, respecto del instituto de la prescripción, delinear sus bordes conforme todos los principios jurídicos vigentes.
Con la misma claridad, el 24 de agosto de 2016; en los autos caratulados "VEGA CLAUDIO GABRIEL S/ABUSO SEXUAL" I.P.P. Nro. 14-14- 002256-15/00 que tramitó por ante la Unidad Funcional de Instrucción de Violencia de Género de Pilar, Provincia de Buenos Aires; el Dr. Walter Federico Saettone decretó la imprescriptibilidad de los delitos contra la integridad sexual ocurridos dentro del seno familiar por parte de los adultos responsables de su cuidado cuando las víctimas fueron niños, niñas y/o adolescentes; fundándose en los arts. 75 inc., 22 de la C.N., 3.1, 12, y ccdtes., de la C.I.D.N., y arts., 2 y 7 de la Convención de Belem Do Para, art. 5, 8 y 10 Declaración Universal de Derechos Humanos, y art. 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
En esa sentencia el Juez recordó que instituto de la prescripción hace operativo el derecho que tiene toda persona a ser juzgada en un plazo razonable, pero cuando se ha iniciado un proceso penal en su contra, el que claramente no se puede extender en el tiempo de manera indefinida, y debe estar sujeto a un determinado período.
Manifestó asimismo que; este derecho que tienen todas las personas, también es una obligación del Estado, que asumió a través de los distintos tratados internacionales, pues el estar sometido a proceso de manera extendida en el tiempo afecta claramente la dignidad y la salud de la persona imputada. Pero de ninguna manera, el paso del tiempo sin que la víctima haya puesto de manifiesto la situación que la habría conmovido y la conmueve por encontrarse condicionada por el seno familiar, o no encontrarse preparada emocional o psicológicamente para expresar públicamente ello, tiene relación con el derecho a ser juzgado en un plazo razonable, sino claramente con el derecho de acceso a la justicia.
Pero además; expuso que: “el transcurso del tiempo, respecto de hechos no denunciados, como elemento determinante para que opere el instituto de la prescripción de la acción, responde a una ley que proviene del derecho penal interno, que no cristaliza, ni hace operativo ningún derecho de raigambre Constitucional”; el instituto de la prescripción recién cobra relevancia y hace operativo un derecho de raigambre constitucional cuando existe un proceso; pues éste impone y genera que el juicio trámite dentro de un plazo razonable.
Agrega el magistrado, que la imprescriptibilidad de la acción frente al abuso sexual cometido contra niñas; niños y adolescentes se funda también en la Constitución Nacional -art. 75. inc., 22.-, como los Tratados Internacionales que integran aquella, obligan al Estado, a través de todos sus poderes a efectivizar de manera íntegra y concreta todos los derechos consagrados en aquellos instrumentos, entre los que está el derecho que tiene cualquier persona de acceso a la justicia, principalmente, cuando sean niños, adolescentes y mujeres víctimas de abuso sexual; y que de la normativa contenida en dichos instrumentos internacionales no surge la idea de establecer un plazo para el ejercicio de una acción o una denuncia; siendo establecidos dichos plazos por el derecho interno.
Finalmente, en esta última sentencia citada; el Dr. Saettone hace referencia en sus considerandos a la evolución a la cual ha asistido el ordenamiento mediante la constitucionalización de los instrumentos internacionales de protección de los Derechos Humanos; al sostener la inexistencia de “norma supra legal que permita sostener que la prescripción de la acción por la comisión de delitos aún no denunciados, es un instituto que hace operativo un derecho consagrado en la Constitución Nacional y/o los Pactos Internacionales, por el contrario es una norma que proviene del derecho interno, que responde a razones político filosóficas, que en casos como en el particular claramente quedan desdibujadas, y que además legalmente atenta contra las obligaciones contraídas por el Estado a nivel internacional, quien se comprometió a través de los distintos poderes que lo conforman, a garantizar a toda persona el derecho de acceso a la justicia, en especial aquellos que sean, o hayan sufridos de niños, niñas, o adolescentes delitos contra la integridad sexual por parte de las personas adultas que debían velar por su cuidado”.
CONCLUSIONES
Por último V.E., es necesario formular un repaso sobre los puntos expuestos.
Por cuestiones de brevedad, vamos a remitirnos a lo expuesto respecto de las ventajas que presenta la instancia de participación de expertos y cómo esta cuestión opera de manera positiva en los resultados del proceso.
También, hemos logrado probar que el trato diferencial que tienen los sacerdotes y como este tratamiento, genera la disuasión por parte de la comunidad a la hora de confrontar los posibles casos de abuso cometidos por dichos prelados.
A su vez, hemos descrito brevemente el procedimiento que lleva adelante el clero cuando suceden hechos de estas características. Claro está que dicho accionar no hace más que proteger a la corporación eclesial y entorpece los objetivos que detentan los mecanismos de protección y sanción, típicos de un Estado Derecho como en el que vivimos.
Respecto de la prescripción o no de estos delitos; ha quedado claro que el núcleo de constitucionalidad y convencionalidad; y la interpretación jurisprudencial tanto de los órganos internacionales como de magistrados nacionales y de diferentes Provincias; han dilucidado que el instituto de la prescripción de la acción penal frente a los casos de abuso sexual de niñas; niños o adolescentes tiene una configuración específica y diferenciada del resto de los delitos; que se funda en las características personales de la víctima y en las normas que la protegen.
Por último, es necesario hacer hincapié nuevamente en la desigualdad que presuponen las reglas típicas, en un caso como este no atentan contra las garantías históricas del derecho penal liberal; sino que por el contrario; pone en igualdad de condiciones las garantías constitucionales de ambos sujetos procesales; víctima e imputado. Y la única forma de garantizar esa situación es dándole a la persona atacada sexualmente en su condición de niña; niño o adolescente; la posibilidad de denunciar esa circunstancia en el momento específico en el que se encuentre en condiciones de hacerlo; con la protección del Estado que toma conocimiento del hecho desde el momento de la denuncia e inicia el proceso judicial en el cual le otorga al imputado todas las garantías para la defensa en juicio.
Si este memorial colaboró con que V.E. advierta la importancia de que la justicia penal considere la relevancia de las cuestiones recién mencionadas, entonces habremos cumplido con nuestro rol de amigos del tribunal.
PETITORIO
Por lo expuesto, solicitamos a V.E. que:
a. Se nos tenga por formalmente presentados, en el carácter invocado;
b. Se constituya domicilio procesal a fin de notificar las actuaciones de los presentes actuados;
c. Se acepte al Instituto Laico de Estudios Contemporáneos de Argentina como Amigo del Tribunal;
d. Se tengan por manifestados y presentes los argumentos esgrimidos para la decisión final;
e. Se fije día y hora para realización de una Audiencia Pública;